<aside> 💡 «Когда ни на что не надеешься — это прекрасно, лучший способ не разочаровываться». (С) из к/ф “Ищите женщину”.
</aside>
Категория добросовестности налогоплательщиков в трансграничных спорах снова и снова накрывает лавиной российскую правовую действительность. На этот раз в поле зрения попало дело (А33-5437/2020) Общества с ограниченной ответственностью «Джонсон Матти Катализаторы» (далее - ДМК).
Недобросовестность участников сделки судом в данном споре была установлена через нехарактерность исследуемых фактических обстоятельств взаимоотношениям между независимыми участниками гражданского оборота, а именно: «Возложение на себя обязанности по выплате вознаграждения за пользование известными сведениями, владение которыми имело место ранее на законной и безвозмездной основе, не отвечает экономическим интересам пользователя информации и не характерно для гражданского оборота между его независимыми участниками».
Сомнительно, что в данном случае судом не учитываются интересы иностранной компании, которая разработала и предоставила для российского общества сведения, квалифицирующиеся как ноу-хау. Ведь в данном случае иностранная компания, получив роялти и уплатив с них налог в Великобритании, не является тем самым налогоплательщиком, который по замечанию М.В. Мишустина «прячет деньги и не вкладывает их в экономику».
При разрешении дела фактически не давалась оценка и не исследовался вопрос о том могла ли в принципе российская компания вести свою деятельность и производить продукцию без получения информации от иностранной организации, пускай даже и взаимозависимой. Является лишь один факт взаимозависимости определяющим для того, чтобы уличить стороны сделки в сговоре с целью неуплаты налога в России? На этот вопрос уже неоднократно отвечала отечественная практика, указывая, что: «Взаимозависимость участников сделок сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной».
Еще одним из интересных выводов суда является фактическое указание о том, что взаимозависимые лица могут установить размер роялти только в твердом размере, а именно: «Таким образом, по условиям Соглашения лицензиар заведомо отказывается от дохода по сделке в случае недостижения лицензиатом по итогам года определенных экономических показателей, определяемых в числе прочего, в зависимости от прибыли лицензиата, что само по себе свидетельствует о том, что заключение сделки на таких условиях могло быть осуществлено только при условии взаимозависимости сторон».
Если посмотреть на этот вывод через призму Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности п. 40, где, среди прочего, указано следующее: «В случае, когда стороны лицензионного договора согласовали размер вознаграждения только в форме процентных отчислений от дохода (выручки), а использование результата интеллектуальной деятельности, средства индивидуализации не осуществлялось, лицензиар вправе потребовать возмещения убытков, вызванных неиспользованием результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, а также расторгнуть договор», становится очевидно, что такая возможность имеется и у невзаимозависимых сторон сделок.
Таким образом в обычных рыночных условиях, т.е. не обремененных взаимозависимостью сторон, имеет место быть уплата роялти, размер которых может устанавливаться сторонами в зависимости от экономического результата деятельности лицензиата, что судом, на наш взгляд, не было учтено при вынесении решения. Следовательно, в деле ДМК суд косвенно обязал иностранную компанию получать вознаграждение за использование ноу-хау в России вне зависимости от экономического результата, в твердой сумме, в то время как упомянутые положения Пленума прямо говорят о том, что лицензиар может, но не должен требовать такие платежи, если положительного эффекта от использования такого ноу-хау не будет.
И тут возникает вопрос: «А что если бы ДМК, например, не получало прибыль, но, следуя логике суда, уплачивало бы роялти на условиях взаимоотношений между невзаимозависимыми лицами, т.е. стабильно и невзирая на финансовый результат»? Думается, что применение выводов дела компании Орифлейм (А40-138879/2014) к такой ситуации не заставило бы себя ждать. Налогоплательщик при обозначенных обстоятельствах становится заложником ситуации при любом экономическом исходе от использования ноу-хау. Удивительно, что, при рассмотрении спора ДМК, налогоплательщику не вменили внереализационный доход от безвозмездного использования ноу-хау при производстве продукции, ведь этот факт был установлен налоговым органом и далее подтвержден судом.
По результатам рассмотрения данного спора у профессионального налогового сообщества уже сложилось своё мнение и неоднократно звучали критические оценки решения. Не дублируя их, хотелось бы остановиться на одном моменте, на наш взгляд важном для бизнеса, который так и не был разрешен в деле ДМК – когда же заключение соглашения о выплате роялти между взаимозависимыми лицами признается не как получение необоснованной налоговой выгоды (или намерение ее получения), а как обычная деловая практика; когда и в каком размере начинать уплачивать роялти для того, чтобы налогоплательщику каждый раз не приходилось «спотыкаться» о выводы налогового органа об аффилированости сторон сделки?
Если следовать решению по делу ДМК то:
По результатам рассмотрения дела Орифлейм (А40-138879/2014) многие высказывали надежды на пересмотр решения в Верховном суде РФ. Сейчас таких надежд уже нет, так что остается рекомендовать только одно: Ищите налог даже там, где найти его вы не ожидаете.
С учетом позиции по делу ДМК, и если она не будет обжалована или устоит, необходимо уже на этапе построения структуры/налаживания или запуска производства позаботиться о том, чтобы минимизировать риски предъявления претензий со стороны налоговых органов:
Обосновать необходимость получения ноу-хау для производства продукции на территории РФ;
Определить размер роялти таким образом, чтобы он не вызывал отторжения у налоговых органов (ориентируясь либо на иные компании структуры, которые уже выплачивают роялти, и/или подкрепить размер выплат экспертной оценкой);
Заручиться разъяснениями налоговых органов в порядке ст. 21 НК РФ.
❓ Перейти обратно в наш TG-канал 📧 Написать нам можно вот сюда: [email protected]
💬 Обсуждения - в чате нашего TG-канала